Desde a entrada em vigor da lei federal nº 10.865/04, as importações passaram a sujeitar-se também as contribuições ao PIS e a COFINS, denominadas de PIS-importação e COFINS-importação para diferenciá-las do PIS e da COFINS incidentes sobre o faturamento das pessoas jurídicas. Tais contribuições sociais incidentes nas importações possuem seu fundamento constitucional nos arts. 149 e 195 da Constituição de 1988.

                        Conforme redação do art. 7º da citada lei nº 10.865/04, tais contribuições incidentes sobre a importação possuem como base de cálculo o valor aduaneiro, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.

                        Além da instituição de novo tributo, a lei nº 10.865/04 inovou no ordenamento, alterando o conceito de valor aduaneiro já externado pelo Decreto Federal nº 6.759/09, que regulamenta a administração e tributação das atividades de comércio exterior, cujo art. 77 especificamente determina que o valor aduaneiro será a soma dos custos de transporte da mercadoria, dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio, e dos custos de seguro da mercadoria. Esse conceito de valor aduaneiro foi adotado em razão da assinatura pelo Brasil do GATT: Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio da OMC – Organização Mundial de Comércio.

                        Em vista dos conceitos conflitantes de valor aduaneiro (Lei nº 10.865/04 versus GATT), e considerando que o conceito trazido pela lei aumenta demasiadamente o valor das contribuições, instaurou-se entre contribuintes e Fazenda Nacional grande discussão judicial sobre o tema.

                        A controvérsia existe em relação ao conceito de base de cálculo trazido pela Lei nº 10.865/04, que, além dos custos de transporte, seguro e manuseio da mercadoria, determina ainda a inclusão do valor do ICMS-importação e do montante das próprias contribuições (cálculo “por dentro”), de forma que um tributo passa a compor a base de cálculo do outro, o que se entende vedado pelo nosso sistema tributário.

                        A Constituição Federal, em seu artigo 149, determina que o critério para calcular as contribuições incidentes nas importações é apenas o valor aduaneiro da mercadoria (valor de mercado do bem, acrescido dos custos de transporte, carga, descarga, manuseio e seguro), e o conceito de valor aduaneiro, como já dito acima, foi definido pela legislação e pelo GATT. Dessa maneira, argumentam com razão os contribuintes que a Lei nº 10.865/04 modificou o conceito de valor aduaneiro, já trazido pela legislação civil, ferindo assim o disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional[1].

                        Do outro lado, a Fazenda Nacional alega que o valor aduaneiro não possui conceito constitucional, cabendo, portanto, à legislação sua definição. Nessa toada, a definição de valor aduaneiro pela Lei nº 10.865/04 seria válida e constitucional. E, no que tange à inclusão na base de cálculo do ICMS e das próprias contribuições, sustenta a Fazenda Nacional que tais incidências seriam constitucionais, pois já teriam sido declaradas como tal pelo STJ em julgamentos anteriores, cristalizados pelas Súmulas nºs 68 e 94:

Súmula nº 68 do STJ:

A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.

Súmula nº 94 do STJ:

A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.

                        Em que pese não se tratar de uma disputa nova, até o presente momento ainda não se encontra uma posição pacífica nos tribunais. Contudo, como costuma ocorrer nas matérias de grande impacto para as receitas da União, a maior parte da jurisprudência se alinha em entendimento contrário aos contribuintes. Uma rápida pesquisa nos cinco Tribunais Regionais Federais indica que somente a 4ª Região (RS, SC e PR) possui pacificado o entendimento favorável aos contribuintes. A matéria ainda está pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, por conta do Recurso Extraordinário nº 559.607/SC, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

                        A Justiça Federal de São Paulo não é exceção, e também não possui posição pacificada sobre a matéria. Enquanto a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal entende que a base de cálculo da Lei nº 10.865/04 é válida e constitucional, a 6ª Turma entende em sentido contrário, adotando como base de cálculo o valor aduaneiro conceituado pelo Decreto nº 1.355/94 (posteriormente revogado pelo decreto nº 6.759/09, mas sem alteração quanto ao conceito de valor aduaneiro).

                        Enquanto não há definição do STF sobre a matéria, algumas empresas estão conseguindo decisões liminares para aplicar o conceito de valor aduaneiro determinado pelo GATT, em detrimento do conceito esposado pela Lei nº 10.865/04. Um exemplo dessas decisões é a recente medida liminar concedida pela 2ª Vara da Justiça Federal de Guarulhos em sede de mandado de segurança. A referida decisão determinou que o recolhimento dos tributos fosse feito apenas sobre o valor aduaneiro (valor de mercado do bem, acrescido dos custos de transporte, carga, descarga, manuseio e seguro), e excluiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e os próprios tributos da base de cálculo, ao contrário do que determina a Lei nº 10.865/04.

                        Na esteira da recente decisão da Justiça Federal Paulista, muitos contribuintes – principalmente os que possuem por objeto social a importação de mercadorias e serviços – poderão pleitear a exclusão do ICMS e das próprias contribuições da base de calculo do PIS-importação e da COFINS-importação, com fundamento nos argumentos acima despendidos. Contudo, é de se recomendar a tradicional cautela quando se trata de matéria tributária, ainda mais quando se falar em decisões de alto impacto para o erário.

                        Não há como prever em qual sentido o STF decidirá. No que tange ao conceito de valor aduaneiro, não existem julgamentos anteriores sobre o tema. Contudo, em relação à alegação de violação ao art. 110 do CTN (lei tributária alterando conceito de direito privado), a Corte possui decisões no sentido de não admitir tais alterações como, por exemplo, no julgamento da incidência do ISS sobre a locação de bem móvel, caso em que a Corte entendeu pela não ocorrência do fato gerador do imposto.

 Há de se considerar também que a Corte avaliará, além da aplicabilidade do conceito de valor aduaneiro determinado pelo GATT, a já discutida tese da impossibilidade de incidência de tributos sobre o valor de outros tributos (cálculo por dentro). Em julgamentos passados, a Corte entendeu em sentido contrário à pretensão dos contribuintes, reconhecendo a constitucionalidade dessa incidência “por dentro”, no entanto, a referida tese vem novamente ganhando força na jurisprudência e na doutrina a fim de afastar tal incidência.

                        Feitas as considerações acima, recomenda-se ao contribuinte que tenha interesse em propor ação para garantir a exclusão do ICMS e das próprias contribuições da base de cálculo do PIS-importação e da COFINS-importação para as operações futuras, o faça mediante o depósito judicial da diferença discutida, como forma de prevenir futuras autuações e se resguardar em caso de decisão contrária do STF. E, quanto as operações passadas, objetivando a devolução do equivalente a esse valor já pago, aguarde o trânsito em julgado antes de qualquer medida de aproveitamento do eventual crédito oriundo de decisão favorável mas ainda recorrível.